Distinción preliminar entre mediación y conciliación

En primer lugar y antes de desarrollar algunas ideas sobre la importancia particular de la utilización de estos procesos en sede judicial, será importante identificar sus características como métodos de resolución alternativa de disputas, atento a que no es poco frecuente que sean vistos como sinónimos o que se le atribuyan particularidades o diferencias erróneamente.

Tanto la mediación como la conciliación son procesos no adversariales. Los métodos enrolados en dicha categoría están diseñados para que las partes puedan buscar soluciones de forma conjunta y tengan la posibilidad de crear valor en vez de distribuirlo. No el uno contra el otro como ocurre por contraposición en los métodos adversariales, donde todo lo que una de las partes gana necesariamente lo pierde la otra. El solo hecho de que el tercero no tenga poder de decisión respecto del conflicto ya cambia el modo en que las partes interactúan con él y entre ellas al no ser necesario intentar convencerlo respecto de quién lleva la razón en el tema que se discute. Este es el punto de partida para evitar que las partes se vean como adversarios en una batalla donde solo uno puede erigirse como ganador. Eso no significa que automáticamente colaboren, pero sí que es un factor –entre otros- que favorece en gran medida que lo puedan hacer. Ambos procesos son informales, no están atados a pautas procesales preestablecidas, aunque en algunos contextos normados podemos reconocer formalidades o ritos a cumplir en cuanto al modo de convocatoria, presentación de las partes, registro del resultado de la audiencia a efectos de acreditar el paso por la misma para la posterior habilitación de la instancia judicial, etc. Por ejemplo,  en Argentina es un paso previo y obligatorio en los Fueros Civil y Comercial el cumplimiento de la instancia de mediación desde el año 1996 con la entrada en vigencia de la ley 24.573 (1996) sobre Mediación prejudicial obligatoria reemplazada, y vigente a la fecha por la ley 26.589 (2010) sobre Mediación y conciliación, o previo a las causas que se deban iniciar en la Justicia del Trabajo con la instancia de conciliación laboral obligatoria regulada en la ley 24.635 (1996) sobre Procedimiento Laboral; conciliación obligatoria previa, que modificaba la Ley 18.345. En ambos casos, el tercero neutral designado asiste a las partes a lo largo del proceso, pero son estas quienes toman las decisiones sobre el contenido de la disputa y finalmente sobre acordar o no hacerlo. Puestas de manifiesto a grandes trazos las similitudes, la diferencia esencial entre la mediación y la conciliación radica en que en esta última el conciliador se encuentra facultado para proponer formulas de acuerdo. Esta facultad no constituye un tema menor, ya que es en la práctica justamente que las posibles consecuencias y efectos en las partes de la formulación de propuestas por parte del conciliador constituyen el fundamento que motiva sostener que es recomendable restringir al máximo dicha facultad con vistas a preservar la autodeterminación de las partes y la obtención de posibles e importantes beneficios para ellas derivados del principio de autocomposición. De hecho, ni el conciliador está obligado a proponer formulas ni el mediador -entre las cuatro paredes de la sala- está impedido de hacerlo (los usuarios de los servicios de mediación pueden dar fe de cómo muchas veces el mediador propone fórmulas o sugiere ideas a las partes). El problema no radica en lo que puede o no hacer el tercero neutral, sino en tener registro del impacto que genera sus intervenciones en las partes con relación a la percepción de éstas sobre su neutralidad; y, sobre todo, si lo que hace es coherente con el enfoque u objetivos de la mediación. Si defendemos como característica esencial de la mediación y la conciliación la autodeterminación de las partes, cualquier intervención que vaya en contra de este principio (sugerir, opinar lo que deberían hacer, lo que está bien o mal, etc.) iría en contra del principio mencionado.

Algunas prácticas que han llevado a olvidar los “valores” que ofrece la conciliación y la mediación

De hecho, la “facultad” de proponer fórmulas de acuerdo en la mayoría de los contextos donde se ha aplicado la conciliación en la Argentina ha llevado a hacer un uso (y abuso) permanente de la formulación de propuestas casi como una herramienta excluyente para lograr el “acercamiento” de las partes involucradas. A ello se suma el hecho de que se formulan en etapas inadecuadas del proceso: muchas veces casi al comienzo de la sesión, apenas después de escuchar las “posiciones” de las partes, lo cual implica emitir una opinión desconociendo los “intereses” de las partes y basada solamente en la postura o reclamo inicial, que tiene poco que ver con lo que cada parte verdaderamente necesita. Lo expuesto es un ejemplo adicional de la inconveniencia de proponer formulas inclusive desde el punto de vista de la oportunidad para quienes siguen el enfoque de trabajo que plantea el modelo de mediación basado en la Escuela de Harvard, donde se enseña que los conflictos se generan como un choque de posiciones -demandas o reclamos- y es necesario identificar los intereses para luego pasar a una etapa donde se puedan generar opciones de mutuo beneficio que apunten a la satisfacción de dichos intereses.

Al reemplazar el trabajo genuino de las partes buscando una solución al problema a través de nuestras opiniones o sugerencias, privamos justamente a la mediación/conciliación de los efectos de una de las características esenciales que lo diferencian de otros mecanismos: la autodeterminación. A mi entender, tal vez una de las razones fundamentales por la que pudiendo formular propuestas se termina abusando de esta facultad, radica en la tendencia natural que los seres humanos tenemos a opinar sobre el conflicto o sobre las actitudes de los otros; y ello genera también, cuando somos parte en un conflicto, la tendencia a esperar que los demás nos digan qué es lo que tenemos que hacer. Eso es lo que hemos aprendido y hacemos sobre todo en sociedades autoritarias, donde no hay muchos antecedentes ni espacios actuales para resolver los conflictos asumiendo el protagonismo y la responsabilidad de encontrar entre las partes involucradas la solución al caso. De hecho, inclusive entre los mediadores es una gran dificultad y desafío permanente el intentar no emitir opiniones o juicio de valor sobre las actitudes, decisiones o resultados a los que arriban las partes en los conflictos en los que intervenimos.

Resulta relevante la identificación de modos de comportamiento identificados por Ury, Brett y Goldberg (1988) para resolver conflictos en un sistema (grupo, organización, comunidad, sociedad, etc.) a través de la utilización del Poder, la aplicación del Derecho o la satisfacción de los intereses. En dicho trabajo grafican esta clasificación con una pirámide invertida dividida en tres sectores. En la base, siendo el segmento más significativo, el Poder, en el centro, con una importante porción del total, el Derecho y en la cúspide (invertida y mucho menos significativa en proporción sobre el total con relación a los otros dos segmentos) los intereses. Plantean que esa imagen implica una sociedad que resuelve la mayor cantidad de conflictos en función del Poder, una franja importante a través del Derecho y una ínfima cantidad a través de los intereses es un sistema que resuelve sus conflictos ineficientemente. Para ello proponen invertir la pirámide y que la base sea ocupada por mecanismos que promuevan la satisfacción de los intereses; que la franja del medio sea ocupada por el Derecho y que signifique que los jueces se ocupen de las causas donde las partes no han podido previamente y a través de métodos alternativos resolver la disputa; y, finalmente, en la cúspide y ocupando un lugar mucho menor, la utilización del Poder (Ury, Brett y Goldberg, 1988). En la República Argentina, así como en los diarios en las secciones internacionales, vemos a diario como los conflictos sociales y particulares son resueltos o gestionados por las partes siguiendo el sistema ineficiente (la pirámide invertida). Históricamente el único modo que ofreció el Estado a los particulares para la resolución de las disputas fue recurrir a los Tribunales; se creaban nuevos y al poco tiempo éstos colapsaban (conforme informe del Banco Mundial publicado en el Boletín Nº1 del Centro de estudios judiciales de la República Argentina, CEJURA). A partir del año 1996 se inició en la Argentina como política de Estado la implementación de métodos de resolución alternativa de conflictos basados en los intereses. Sin perjuicio de este intento, que sin lugar a dudas comenzó a revertir la pirámide descripta dándole una mayor amplitud a la franja donde se ofrecían mecanismos diseñados para promover la resolución, destacando la autonomía de las partes y basándose en la satisfacción de los intereses, durante los últimos 15 años la utilización del Poder ha crecido fuertemente como recurso para resolver conflictos. Es utilización del poder el corte permanente de las rutas, autopistas, calles, huelgas sin avisos previo como modo de forzar negociaciones salariales, y un sin número de conductas competitivas. La toma de calles y cortes por alumnos de establecimientos educativos es para un análisis aparte, ya que demuestra cómo a resolver conflictos se aprende, y las nuevas generaciones están utilizando modelos de comportamiento que han visto utilizar a los mayores.

A su vez, también ha existido una sensible reducción respecto de los posibles objetivos y ventajas que estos métodos pueden ofrecer a las partes y que fundamentaron en gran medida su instalación como política de Estado en la Argentina. La implementación (y práctica) de la mediación y la conciliación se orientó hacia la obtención de un objetivo básico que es la realización de un acuerdo. Si buscamos en las exposiciones de motivos de diversas normativas que instalaron sendos mecanismos, como por ejemplo la Ley 26.589 (2010); Ley 24.635 (1996); ley 24.573 (1996), en la doctrina que sostenía o propiciaba su implementación (Highton y Alvarez, 1998) y en la evaluación sobre los resultados de los incipientes programas, encontraremos que entre los objetivos principales (además de evitar la judicialización de los conflictos) se hallaban otros con la misma jerarquía, tales como ofrecer a la población mecanismos más democráticos, devolverle el protagonismo y la decisión sobre los conflictos a las propias partes, que puedan desarrollar habilidades en la mediación o conciliación que puedan replicar en futuros conflictos, etc. La mayoría de los programas conectados con los Tribunales están orientados básicamente a disminuir la cantidad de causas que ingresan al sistema judicial. Tanto los aranceles de honorarios de la mediación como las pautas para evaluar los resultados de los Programas y Sistemas que brindan servicios de mediación están basados principalmente en la realización del acuerdo. Sobre el punto, y a modo de ejemplo, los honorarios establecidos por la labor del mediador en el Decreto reglamentario 1.467 (2011) que reglamenta la ley 26.589 de 2010, se fijan en función del monto del acuerdo al que lleguen las partes. En caso de finalizar con acuerdo se tendrá en cuenta el monto de la sentencia. De acuerdo a esto, si la mediación finaliza sin acuerdo el mediador es “sancionado” en el tiempo de percepción de los honorarios o inclusive, no pocas veces, atento los avatares y los tiempos del proceso judicial, puede que inclusive nunca cobre por su trabajo. Lo expuesto implica una clara presión sobre el mediador hacia la obtención del acuerdo. Con relación a la evaluación de los Programas donde se ofrecen servicios de mediación, es común encontrar referencias a éstos basadas en los porcentajes de acuerdo que se alcanzan. Existen Programas donde se desarrolla el enfoque transformativo de mediación donde las encuestas de satisfacción que los participantes completan al finalizar la mediación, relevan aspectos que van más allá de si acordaron o no y si están conformes con ese resultado (por ejemplo: si han podido sentirse escuchados; si, producto de su paso por la mediación, sienten o han sentido una mayor confianza en su capacidad para tomar decisiones, que pueden considerar valioso del proceso de mediación, etc.). Es por ello que el objetivo básico del mediador, casi como fin excluyente de la mediación, se centra en el acuerdo y la necesidad de arribar a éste induce a hacer todo lo posible para llevar a las partes hacia ese lugar aún cuando éstas no lo vean conveniente.

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Eliana Marcela Yepes